Distribución de riesgos y reclamos en licitaciones de contratos de construcción


Image courtesy of khunaspix at FreeDigitalPhotos.net

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El escenario para los reclamos se introduce invariablemente en los documentos contractuales que se entregan a los Proponentes en el periodo de licitación, y que preceden a la firma del Contrato.

Mucho antes de que se inicien los trabajos en el terreno, las partes del Contrato ya han firmado las condiciones para reclamos y divergencias.

En particular, cuando estos documentos contractuales son ambiguos, extremadamente restrictivos, o reparten injustamente los riesgos asociados a dicho Contrato.

Algunos Mandantes creen que la mejor forma de controlar los riesgos consiste en trasladarlos en su totalidad al Contratista, lo cual es un grave error, ya que:

  • Desaniman a los Proponentes responsables, debido a las altas contingencias que se deben considerar por los riesgos asignados.
  • El lenguaje ambiguo o cláusulas exculpatorias en el Contrato, por las que el Mandante espera eliminar su responsabilidad, casi siempre terminan en conflicto. Los Árbitros o Jueces usualmente fallan contra la parte que introdujo el lenguaje ambiguo
  • Tales contratos atraen a oferentes inclinados a arriesgarse, que esperan desde el primer día recuperar su dinero por medio de reclamos

El resultado será un Contrato plagado de reclamos, controversias y tal vez demandas en los Tribunales.

Si bien es cierto que todas las partes tienen algún grado de responsabilidad en la distribución del riesgo en un Contrato, es el Mandante quién tiene la mayor responsabilidad de identificar, calcular y distribuir los riesgos asociados al Contrato, con el objeto de minimizar sus costos.

El Mandante debe definir en sus documentos de licitación con claridad y sin ambigüedades la distribución del riesgo.

Riesgos específicos deben ser asumidos por la parte que este en mejor posición de controlarlos.

Siguiendo la regla de que los riesgos deben ser asumidos por la parte que está en mejor posición para controlarlos, éstos se pueden agrupar en: 1) Los que debería asumir el Mandante, 2) Los que debería asumir el Contratista y 3) Los riesgos que deberían compartirse.

A continuación se expondrá un listado no exhaustivo de distribución de los principales riesgos.

Riesgos que debería asumir el Mandante

  • Acceso al lugar de ejecución de los trabajos
  • Cambio de condiciones Físicas del Terreno
  • Diseño defectuoso aportado por el Mandante
  • Atraso en la entrega de planos y especificaciones
  • Atraso y/o entrega con defectos de suministros aportados por el Mandante
  • Uso de especificaciones de “cumplimiento” para evadir la responsabilidad.
  • Financiamiento del proyecto – Atraso en los pagos
  • Fuerza Mayor – Seguros por el Mandante
  • Condiciones climáticas inusuales
  • Desastres económicos (Cambios de precio relevantes materias primas, huelgas nacionales, devaluaciones, cambios legislación vigente, etc.)
  • Restricciones y/u oposición ciudadana por temas Medio Ambientales
  • Descubrimiento de restos arqueológicos

Riesgos que debería asumir el Contratista

  • Errores u omisiones en la estimación de costos de la oferta
  • Capacidad disponible del Contratista
  • Disponibilidad de mano de obra, materiales y equipos
  • Trabajos fuera del área de competencia de la empresa (Core competency)
  • Mercados desacostumbrados
  • Prevención de Riesgos, Salud Ocupacional y Medio Ambiente (Solo las obligaciones incluidas dentro del alcance del Contrato)
  • Metodología de construcción

Riesgos que deberían compartirse

  • Infraestructura aportada por el Mandante (Suministros tales como: agua industrial, aire comprimido, electricidad, ventilación en obras subterráneas, etc.)
  • Aumentos de precios – Reajustabilidad
  • Huelgas y Cierres Patronales
  • Interpretación de las condiciones del Contrato
  • Subcontratos nominados

Dentro del listado de riesgos descritos precedentemente no se ha incluido el correspondiente a la definición de los “Plazos e/o Hitos” que el Mandante otorga en las bases de licitación para ejecutar los trabajos. La responsabilidad de definir plazos razonables y realistas es del Mandante.

Adicionalmente, el Mandante debe tener conciencia del riesgo que implican entre otros, los siguientes factores, por lo cuales los Proponentes deberían incluir contingencias económicas en sus ofertas:

  • Límite de responsabilidad civil y multas
  • Monto y plazo de las garantías
  • Daños consecuenciales, indirectos, lucro cesante y similares
  • Moneda de pago diferente a la moneda con que se efectúan los gastos
  • Derechos de subrogación en los seguros
  • Método de solución de controversias (Tribunales Ordinarios, Arbitraje, Dispute Boards, etc.)

Una asignación equitativa de riesgos al comienzo del contrato, aliviaría la mayoría de los conflictos y controversias, obteniéndose como resultado menos litigios y atrasos, y posiblemente, una obra de mejor calidad.

Sin embargo, muchos Mandantes, en particular los Públicos o Semi Públicos, continúan considerando el contrato “leonino”, que asigna todos los riesgos concebibles al Contratista, como la mejor protección contra los contratistas, que a menudo son vistos como el enemigo.

Por su parte, los contratistas dispuestos a arriesgarse o “apostadores”, asumen que el riesgo que se les ha impuesto contractualmente no se materializará y que si se materializa, la cláusula contractual por la cual se le impone el riesgo, no se hará efectiva.

Algunos Mandantes Públicos retienen el texto severo de este tipo de Contratos, pero los administran de una manera diferente, a tal punto que terminan otorgando compensaciones por daños, en Contratos que en forma expresa los prohibían.

Los administradores de esos Mandantes han llegado a la conclusión de que la petición de los Contratistas ha sido justa y equitativas y han pasado por alto el lenguaje severo.

El pensamiento detrás de esto es que la severidad del texto del Contrato puede ser invocada cuando sea necesario, protegiendo así a la entidad pública, pero el compartimiento de riesgo sigue siendo una filosofía de-facto de ese Mandante.

Esta práctica es cuestionable, ya que el lenguaje severo desalienta a los Proponentes serios, y limita las propuestas solo a Contratistas que están familiarizados con la administración de contratos de ese Mandante.

También, la práctica de interpretación “tolerante” queda bajo el escrutinio público y una acción aunque justa puede ser mal interpretada o incluso rechazada por una auditoria interna.

Adicionalmente, esos Proponentes deben confiar en que la práctica de “equidad” de otras personas por parte del Mandante continuará, pero sin la protección del contrato, con el riesgo cierto de que en adelante se aplique la interpretación severa del Contrato.

Consultor Juan Pablo Cortés Sanhueza – Ingeniero Civil PUC

Andes Project Management S.A. (www.andespm.com)

Referencias.

En la redacción de este artículo se han utilizado las siguientes referencias de especialistas en temas de administración de Contratos y reclamos, las que el autor ha interpretado y/o suscribe:

  1. Robert A. Rubin, Virginia Fairweather and Sammie D. Guy. Construction Claims Prevention and Resolution. Third Edition. New York: Wiley, 1999.
  2. C.K. Chokshi. ¿Quién asume los riesgos en los proyectos de construcción?, Desarrollo Nacional. (1983), p. 26-28
  3. Juan Pablo Cortés, Ingeniero Civil PUC, Gerente de Andes Project Management S.A., Reclamos en Contratos de Construcción, Autor y Relator Curso de Capacitación, 2006.